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试用期十大误区,你中了几个?| 劳动法库
[作者:盘龙区司法局 发布时间:2018-03-09 10:37来源:昆明市盘龙区人民政府]

所谓试用期,是指劳动关系当事人双方建立劳动关系时,依照法律规定,在平等自愿、协商一致的基础上订立劳动合同的同时,在劳动合同期限之内特别约定的一个供当事人双方互相考察的、合同解除条件亦无严格限制的期间。在人力资源管理实务中,有很多用人单位的HR对试用期的认识还存在一些误区,值得我们探讨研究。

误区一:试用期可以不参加社会保险

早在1994年,我国颁布的《劳动法》第72条规定,“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”,可见,参加社会保险是用人单位和劳动者的法定义务。2008年《劳动合同法》施行,该法第17条第1款第7项规定,“劳动合同应当具备以下条款:(七)社会保险。”这一条款与《劳动法》第72条可谓一脉相承,在前者基础上,对此项内容作为劳动合同必备条款进行了规范。2011年7月1日,《社会保险法》施行,第4条规定,“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。”进一步对用人单位和劳动者参加社会保险的法定义务进行了规范。

上述法律条文所规定的劳动者,是指所有与用人单位建立劳动关系的劳动者,既包括试用期内的,也包括非试用期的。在实务中,有些用人单位不给试用期间的劳动者参加社会保险,必须试用期届满后才给其参加,这种行为是违法法律强制性规定的。

误区二:试用期劳动者需向用人单位交纳培训费

诚然,劳动者在试用初期,往往处于摸索学习阶段,难以给企业带来良好的效益,尤其是刚入职时,用人单位需要投入诸多人力物力财力对劳动者进行培训,更“可恶”的是,当用人单位投入了这些资源对劳动者辛辛苦苦培训十天半月甚至一两个月后,劳动者居然辞职不干了,以致用人单位“损失”惨重。因此,为了减少“损失”,有些用人单位对试用期劳动者收取一定数额的培训费。

然而,用人单位的这一行为是违反劳动法规定的。《劳动合同法》第22条规定,“用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见,关于培训费,只有在用人单位为劳动者提供专业技术的专项培训时才会发生,并且,只能以与劳动者约定服务期的形式“偿还”培训费,劳动者违反服务期约定时才需支付违约金,用人单位不得向劳动者收取直接的培训费。

误区三:用人单位可以向劳动者收取押金或扣押证件

在实务中,用人单位往往出于“节省”招聘成本,降低新入职劳动者的“流失率”,往往在招聘时对确定入职的劳动者收取一定数额的押金或者扣押其相关证件,要工作满若干时间后才予退还。这些行为都是法律不允许的。

《劳动合同法》第84条规定,“用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。”可见,法律是禁止用人单位以任何名义向劳动者收取财物或扣押证件的,用人单位违反法律规定的,需承担不利后果。

误区四:可以先试工,试工期间不支付工资

在现实社会中,有一部分用人单位在招用劳动者时,往往提出“先试工再上岗”的要求,与劳动者书面或口头约定,先试工几天(一般是3-7天),几天过后,如果用人单位认为表现不错,则正式聘用,工资从试工之日起算,如果单位认为表现不好,则不聘用,试工期间不计工资,劳动者那几天等于是白干了。大部分求职者一般选择拒绝用人单位的这种要求,然而,确实也有一些劳动者因各种原因,为了获得这份工作,委屈地接受这个苛刻条件。

毋庸置疑,用人单位的行为属无故克扣劳动者工资,是违反法律规定的。《劳动法》第50条规定,“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《工资支付暂行规定》第5条规定,“工资应当以法定货币支付。不得以实物及有价证券替代货币支付。”在法律上,没有“试工”这个概念,试工就是一般意义上的试用。用人单位对不符合录用条件(包括试用不合格)的劳动者,可以依法解除劳动关系,但是,应当向劳动者支付已经付出劳动的报酬,在任何情况下均不得无故克扣。

误区五:只订立试用期劳动合同

应该说,在2008年《劳动合同法》施行以前,这种现象很普遍,2008年以后,逐渐减少了,但是,还是有一些用人单位,在与劳动者订立劳动合同时,只订立试用期劳动合同,劳动者试用期届满,用人单位正式录用劳动者时,才订立“正式”的劳动合同。

《劳动合同法》第19条第4款规定,“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。”根据这一规定,用人单位与劳动者只订立试用期劳动合同的,试用期不成立,在法律上认定为用人单位放弃了对劳动者约定试用期。当用人单位与劳动者订立“正式”劳动合同时,在法律意义上已经是第二次订立劳动合同了。

误区六:试用期约定超过法定上限

关于试用期限,《劳动合同法》第19条第1款规定,“劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。”用人单位依据此规定约定劳动者试用期限,都是合法有效的。

在实务中,往往有些用人单位违反上述规定,约定超过法定上限的试用期限,比如,与劳动者订立一年固定期限劳动合同,约定三个月的试用期,超过了法定“劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月”的上限规定。同时,《劳动合同法》对违反规定约定试用期的,也作出了惩罚性规定,该法第83条规定,“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

另外值得一提的是,根据我国《民法通则》的规定,“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;“不满”、“以外”,不包括本数。刚于2017年10月1日施行的《民法总则》,也作了与《民法通则》相同规定。因此,用人单位在与劳动者订立整年期限的劳动合同时,是包括本数的,比如,期限为2017年10月9日至2018年10月8日的劳动合同,属于《劳动合同法》里规定的“一年以上”的情形,最长可以约定二个月的试用期,而无需订立一年零一天或零几天的劳动合同期限才能约定二个月的试用期,这也是很多用人单位HR存在的误区。

误区七:可以随意延长试用期

《劳动合同法》第19条第2款规定,“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,这里所说的“一次试用期”,是指在任何情况下,同一用人单位与同一劳动者终身最多只能约定一次试用期,不问原因、不分责任、不看理由,采取一刀切的形式。

关于延长试用期这一行为如何定性,实践中存在两种不同的观点,第一种观点认为应当定性为二次约定试用期,属违法行为,第二种观点认为是变更劳动合同的行为,属合法行为。为此,笔者曾撰文《浅谈用人单位延长试用期的操作要点》进行过深入的论述。笔者认为,在满足一定条件时,延长试用期应当定性为变更劳动合同的行为。所谓一定条件,分别是:1、应当由劳动合同双方当事人平等自愿地协商并一致同意;2、应当在试用期届满前提出延长试用期的意向;3、延长后的试用期限不得超过法律规定的上限;4、延长试用期应当采用书面形式,双方签字盖章后作为劳动合同附件各执一份。

无论是定性为二次约定试用期,还是定性为劳动合同变更行为,用人单位均不得随意延长劳动者的试用期,否则应当承担不利后果。

误区八:可以随意解除劳动合同

在《劳动合同法》施行以前,我国的法律法规没有对试用期劳动合同的解除有明确的规定,《劳动合同法》施行以后,则明确规定了这一情形,该法第21条规定,“在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。”对用人单位与试用期劳动者解除劳动合同进行了规范,除法定情形外,用人单位不得解除试用期劳动者的劳动合同。

值得一提的是,2006年3月30日全国人大常委会办公厅公布的《劳动合同法》草案中,并没有“试用期不得解除”的规定,在草案第一次审议稿时才将此内容增加进去的,并在后来的审议稿中做过一些文字方面的修改,才有了现在我们看到的《劳动合同法》第21条的内容。

误区九:可以随便约定工资数额

有一些用人单位认为,劳动者在试用期间,往往处于培训和学习阶段,不能像正式劳动者那样高效率地工作,为企业创造效益。为了“降低”用工成本,往往故意压低劳动者试用期间的工资,随便约定个工资数额即可。

《劳动合同法》第20条规定,“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”这条规定因有歧义,在随后颁布的《劳动合同法实施条例》作了纠正,该条例第15条规定,“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”

早在2006年《劳动合同法》草案公布时,并没有对“试用期工资标准”进行规范,草案公布后,有专家指出,“实践中用人单位滥用试用期、压低试用期工资、试用期间任意解除劳动合同等侵害劳动者权益的情形比较突出,对此应作出严格规定。”在后来修改草案时才将“试用期工资标准”的条款(即现在的《劳动合同法》第20条)增加进去的。

误区十:请病假产假婚丧假等不需支付工资

如前所述,一些用人单位认为试用期劳动者不能高效地为企业创造效益,所以也不应“享受”正式劳动者的待遇,比如,试用期劳动者生病请病假、结婚请婚假、生孩子请产假、亲人过世请丧假等,一律按无薪事假处理。有些是因为用人单位HR确实不懂劳动法相关规定,不知道这些假期是需要支付工资的,有些则明明知道规定却故意装作不知道,或者是HR想给可老板不愿意给,HR只能告诉劳动者在试用期间若请这些假一律不支付工资。

《劳动法》第51条规定,“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。”原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》59,“职工患病或非因工负伤治疗期间,在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费,病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付,但不能低于最低工资标准的80%。”《女职工劳动保护特别规定》第8条规定,“女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”这一系列的法律法规,既适用于试用期劳

动者,也适用于非试用期劳动者。用人单位在劳动者试用期间请上述假期不支付工资的,属违法行为。